摘 要：在格式条款的效力规制中，概括规制是其中重要一环。我国《合同法》第39条规定了格式条款效力的概括规制可援引的原则――公平原则。格式条款出现违反平等互惠原则、违反任意性规范、妨碍合同目的之达成等情事之一的，可认其为违反公平原则。
关键词：格式条款；概括规制；平等互惠原则；任意性规范；合同目的
格式条款是现代社会不可或缺的交易工具，其使用已属无可避免。以格式条款缔结合同并规范合同内容，虽然在外表上符合契约自由的形式，但是在实质上显然已破坏契约自由原则。此乃格式合同的最大弊端。因此，在格式条款已成为合同内容并经解释而确定其意义后，即应审查其是否有效以确定其有无拘束相对人的效力，换言之，如何规制格式条款的效力即成为现代合同法的一大课题。[1]而放眼世界，各国对于格式条款效力的规制方法不外乎以下几种：（1）硬性规制，即明定某些格式条款绝对无效；（2）概括规制，即明定某一抽象原则作为法院规制不特定格式条款的依据，违背该原则的格式条款即为无效，因此又被称为抽象相对无效；（3）弹性规制，即列举某些格式条款须经法院判断才能决定其有效性，亦即所谓具体相对无效。我国《合同法》关于格式条款的效力规制，除在第40条明定硬性规制规则之外，在第39条规定了概括规制规则。受硬性规制的格式条款当然无效，无须特别的判断因素，且其内容极大地改变了法律对当事人原则性法益分配。因之，各国立法例中均采纳了这种规制方法。但就格式条款的概括规制，学术界争议颇多。基于此，本文仅就概括规制一陈管见，以求教于同仁。
一、格式条款概括规制可援引的原则――比较与分析
受硬性规制的格式条款实乃少数，这是因为格式条款中极大改变法律所定当事人原则性法益分配的较为少见。因此，硬性规制尚不足以规制日新月异、不同类型的格式条款。格式条款的概括规制模式，足以涵盖全部格式条款，调整周延。此方法为除英国以外的其他国家的立法所采纳。英国不公平合同条款法采取“硬性规制与弹性规制并用型”规制技术，欠缺概括规定，对于应受规制的格式条款不免挂一漏万，因而广受英国学者批评。[2]英国在司法实务上，尚以普通法为依据，对不公平合同条款法所未调整的不公平约款加以规制。在比较法上，各国关于格式条款效力的概括规制中，有两个原则可供援引，即诚实信用原则和公序良俗原则。诚实信用原则是法律的最高指导原则，适用于任何权利的行使及义务的履行。“谓诚实信用原则为帝王条款，君临法域，并非言过其实。”[3]（p57）以诚实信用原则规制格式条款发生的不公平，不但是可行方法之一，而且德国、美国、我国台湾等也以诚实信用原则为共同的发展趋势。公序良俗，即公共秩序和善良风俗。所谓公共秩序，是指在实证法中存在的概括性原则与法律制度，是国家社会的一般利益；所谓善良风俗，是指当前尺度下公认的道德规范，此种道德必须是事实上存在于国民生活意识中的规则。[4]二者合称为公序良俗。
在德国和我国台湾尚未形成格式合同的成文特别立法之前，均曾使用公序良俗原则作为规制格式条款的指导原则。德国最早在帝国最高法院时代（二战之前）即以“违反公共秩序善良风俗”为由规制格式条款。[3]（p64）我国台湾从1984年“最高法院”第十次及第十一次民事庭会议后，开启引用“公共秩序善良风俗原则”规制格式条款的先河。台湾之所以采纳公序良俗原则以规制格式条款，其思考历程如下： “定式化契约之所以受诟病乃因当事人一方预定不公平之契约条款，由需要订约之他方，依照该项预定条款签订，致他方受重大之不利益，故为保护经济上弱者，对于‘按其情形显失公平’、‘依当时情形，显失公平者’，依民法第七十四条第二项规定，须‘乘他人之急迫、轻率或无经验’法院始得因利害关系人之申请，撤销其法律行为或减轻其给付。所谓暴利行为依上规定，并非当然无效。因此，对于显失公平之定型化契约，不能因其‘显失公平’之故，即宣示其条款为无效。民法第七十四条第一项规定之暴利行为，法院应依‘行为时之社会经济状况，依诚实信用之原则，客观的予以决定’（洪逊欣先生着中国民法总则六十五年一月修订版，三五二页）。诚实信用原则既为衡量是否‘显失公平’而得诉诸撤销之依据，则判断定型化契约之无效条款，即不能同引诚实信用原则。惟有另辟途径，依其他立法原则寻求其无效之依据。此所以‘最高法院’以违反公共秩序为认定定型化契约为无效之原因。”[5]
以公序良俗原则规制格式条款，只在特定条件下方为可行，亦即其内容惟其或者违反善良风俗或者违反公共秩序或者既违反善良风俗又违反公共秩序时，才能发挥其规范功能，如果格式条款的内容不涉及善良风俗的评价，而且也与公共秩序无涉时，即无规范的可能性，此乃引用公序良俗原则作为规范依据不可避免的缺点。格式条款使用范围有大有小，若适用范围广大，条款所造成的个别零星法益的不公平，尚可汇集成社会法益的侵害，而以“违反公共秩序”为由，否定此种条款的效力。但是，如果格式条款的适用范围有限，其条款只造成少数零星法益的不公平，尚未达到违反公共秩序的程度，则无法援引“违反公共秩序”作为规制的理由。同时，公序良俗原则适用于法律行为，除保障法律行为相对人的利益外，并有维护国家及社会利益的功能，且其所置重者在于后者。而格式条款所牵涉者，原则上是合同双方当事人的利益（私益）。规制格式条款的主要目的在于维持双方当事人之间私法上利益的均衡，避免条款提供者滥用其经济上、法律上、智能上或其他与缔约基础有关的优势而侵害合同相对人的利益。由此可知，在格式条款的效力控制上，首先应考虑的是如何藉规范格式条款的内容以维护合同当事人间利益的均衡，从而保障契约正义。在法律的一般原则中，以维护当事人利益的均衡为最优先目的的，当属诚实信用原则。因此，以诚信原则的要求审查格式条款的效力， 不仅适当，且属必要。也许正是基于以上考虑，联邦最高法院时代，即改采以诚实信用原则为概括规制格式条款的原则，我国台湾亦是同此。如果将善良风俗限定在性道德及家庭道德的范围内，[6]（p51）将诚实信用原则作为市场交易的道德准则，[7]（p51）以上区分则更为明显。
二、我国法上的格式条款概括规制――《合同法》第39条第1款的规范性质
参酌各国立法例及司法实践，我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”关于《合同法》第39条第1款的规范性质，学者间争议较多。该条款中“采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”为格式条款订立合同的规则，未经提请注意和说明，该条款即未订入合同，此点应无疑义，但“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”是何规范，是订立规则，还是效力规则，不无疑问。有学者认为属于订立规则或效力规则。“该格式条款不公平的，亦视为未订入合同或不生合同效力”。[8]（p88）笔者认为，此项规定应为格式条款的效力判断规则。“违反了公平，就构成显失公平，按照后面的制度对方当事人予以要求变更、撤销。”[9]
我国立法采用公平原则作为概括控制格式条款效力的原则，与其他国家和地区采取诚实信用原则不完全相同。事实上，无论是采用公平原则、诚实信用原则还是公序良俗原则，其主要目的都在于维护契约正义。“公平”作为一种社会价值判断，不仅要求符合社会一般的道德标准，而且还要求平衡当事人之间利益、当事人与社会之间的利益，公平与诚实信用在实质上是不可分的。欧共体《消费者合同中的不公平合同条款指导规则》第3条规定：“未经个别协商之合同条款，违反诚实信用原则要求，造成当事人间权利义务之重大不平衡，损害消费者利益的，视为不公平条款”，用“诚实信用”和“利于消费者”对“公平”作出了诠释。诚实信用原则虽然纳入了“言必行，行必果”的道德准则，但其核心价值还是“公平”。而且《合同法》第6条规定了诚实信用原则为整个合同法的一般原则，当然适用于对格式条款的控制。我国法律没有采用公序良俗的概念，但一般认为“社会公共利益”与其有着相同的内涵。因此，我国《合同法》以公平原则作为概括控制格式条款效力的原则，并不排斥诚信原则和社会公共利益原则的适用，相反，这正是公平原则的要求。我国的相关地方立法如《黑龙江省合同格式条款监督条例》第5条甚至将公平原则和诚信原则并列作为概括控制格式条款效力的原则。①
三、我国法上的格式条款概括规制的具体适用
公平原则因其高度抽象概括性，在实务上的认定和运用颇为困难。公平原则赋予了法官的自由裁量权，如若使用不当，则必导致司法专横，从而成为破坏法制整体价值的祸源，因之立法技术能使原则演化为具体可操作的法律条文时，应尽可能限制法官利用该原则“造法”的权力。由此，明定若干具体情事的出现即认其为违反公平原则，堪称上选。笔者认为，可参考台湾“消费者保护法”的规定明确格式条款有下列情形之一的，推定其违反公平原则：